刘水静

内容提要儒家传统思想中的“亲亲相隐”理论之正当性问题，是近年来国内哲学界争论不休的一个热点话题。在《儒家伦理新批判》一书中，邓晓芒教授从“隐私权”的角度界定和阐释了现代西方亲属容隐制的法律实质和法理依据；在此基础上，邓老师对中国儒家传统中的“亲亲相隐”思想展开了猛烈的抨击。其实，邓老师的这些观点都是值得重新讨论和商榷的：西方现代亲属容隐制度所体现的不是一项“隐私权”，而是一项法律“豁免权”；其法理依据是“期待可能性”理论；其人性论根基是我们自然天性中的“亲亲之爱”。

关 键 词亲亲相隐容隐制隐私权期待可能性爱有差等

2007年初，《学海》杂志刊发了邓晓芒教授的长文《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》，国内学术界围绕儒家“亲亲相隐”这一主题所爆发的第二轮大辩论由此拉开序幕。三年之后，邓老师将其在此次论战中所公开发表的系列文章结集成《儒家伦理新批判》一书，由重庆大学出版社出版发行。恰如邓老师所言，此次论战的主题之一，就是“亲亲相隐与西方法律容隐制度的关系问题”。在《儒家伦理新批判》一书中，邓老师立足于“西方现代法制国家”所建立起来的“先进完备”的“容隐制度”，对中国古代法律传统中的容隐制与传统儒家思想中的“亲亲相隐”观展开了严厉的鞭挞。然而，深入考察邓老师的相关阐述，我们将会发现，邓老师对西方现代法律规范中的亲属容隐制的法律实质、法理依据及其人性论根基的理解，存在诸多可商榷的问题。因此，如何理解中西文化传统中的“亲亲相隐”关系以及在此基础上如何评价儒家“亲亲相隐”思想资源的当代意义，就成为了有待继续深入交流的话题。本文即从西方现代亲属容隐制的法律实质、法理依据及其人性论根基的角度，尝试与邓老师展开对话，以图将问题的理解真正引向深入。

一、论从个人“隐私权”的角度理解西方亲属容隐制的做法是否恰当

在相关讨论中，邓老师反复强调，西方现代法律中的亲属“容隐条款”是一项“权利条款”¹，这种“容隐制度”究其实质是“把亲亲互隐当做一项人权即个人‘隐私权’纳入了现代法律体系”。²在更进一步的论述中，邓老师甚至从“隐私权”的角度对“亲属容隐权利”的“法理根据”作了界定：“孟德斯鸠所表述的只不过是近代容隐制的法理根据，即剥夺人的隐私权是不人道的、罪恶的。”³在本文看来，从“权利”的角度理解西方现代法律规范中的容隐制度是对的；但是，从个人“隐私权”的角度来阐释这种“权利”的法律实质及其“法理根据”的做法却是值得商讨的。为了弄清楚这一问题，我们先从当代西方两大法系中的容隐制度之区别开始谈起。

概言之，当代大陆法系中的亲属容隐制包含两个方面的内容：（1），为使犯人免受处罚，犯人的亲属拥有“拒绝作证”⁴和“知情不举”⁵的权利（我们可以将这种权利称为亲属容隐制中“消极的”或“不作为”的权利）；（2），为使犯人免受处罚，犯人的亲属可以“藏匿”、“包庇”犯人或主动帮助犯人毁灭、转移罪证而不受或可以不受处罚（我们可以将这些内容称为亲属容隐制中的“积极的”或“主动作为”的权利）。⁶

与大陆法系中的亲属容隐制相比，当代英美法系中的亲属容隐制内容较为单薄。首先，英美刑法在规定“帮助罪犯罪”和“妨碍审判罪”时均强调，“任何人”――包括犯人亲属在内――“藏匿”、“包庇”犯人时“都会构成犯罪”。⁷其次，当代英美法系将“知情不举”也排除在亲属容隐制的范围之外了。英美刑法中的“知情不举”分两种情况：其一是，“任何人”以获取犯罪人的“报酬”为条件，而不举报该项犯罪行为的，均以“隐瞒罪”论；其二是，“任何人”在没有接受报酬的情况下不举报犯罪行为的，均不构成犯罪。也就是说，“知情不举”的情况是否合法，不取决于行为主体与犯罪人之间是否具有“亲属”关系，而仅取决于行为主体是否获得犯罪人的“封口费”。⁸最后，在排除了犯人亲属可以“藏匿”、“包庇”犯人或主动帮助犯人毁灭、隐藏罪证而不受处罚的条款及“知情不举”的条款后，当代英美法系中的亲属容隐制的内容主要限定在亲属“拒绝作证”的权利之上，而且拥有该项权利的“亲属”也只限于当事人的配偶。⁹

弄清当代大陆法系和英美法系之间的上述差异之后，我们再来看当代西方主流隐私权理论是如何界定“隐私”和“隐私权”之具体内涵的。国内学者张莉在《论隐私权的法律保护》一书中恰当地指出：“隐私权是一个处于发展中的权利，其概念尚未明晰，未取得一致的见解。”¹⁰美国学者托克音顿亦说：“美国学术界对隐私的定义五花八门。”¹¹全面清理和归纳关于隐私和隐私权的这些“五花八门”的定义，显然不是本文的主题。本文围绕隐私权这一概念主要讨论的问题是：在现代西方国家的立法及司法实践中，亲属容隐制与个人“隐私权”之间具有什么样的关系；我们是否可以如邓老师那样从“隐私权”的角度理解容隐制的法定内涵及其“法理根据”。

我们先看在美国立法界和司法界中较为常见的关于隐私权的定义，这一定义体现的即是当代西方隐私权理论中最为流行的“个人信息控制权理论”。美国联邦最高法院在“美国司法部诉记者联盟案”的判决中指出：“无论是从普通法还是从字面上来理解隐私权的内涵，[隐私权]都强调的是个人对有关自己资讯的控制。”¹²美国克林顿政府也将“隐私权”界定为“个人控制在什么条件下收集、披露和使用个人信息的权利”。¹³显然，从“个人信息控制权”的角度所界定的“隐私权”概念，或许只能够解释现代西方亲属容隐制中所规定的“消极的”或“不作为的”权利，即犯人亲属的“知情不举”和“拒绝作证”的权利。也就是说，根据“个人信息控制权”，个体公民有权利自行决定是否将其所知悉的有罪亲属的犯罪情节或相关罪证上报司法机关或是否出庭指证其有罪亲属。¹⁴斯特龙所主编的解析英美证据法理论的经典著作《麦考密克论证据》一书¹⁵即谈到了从“隐私权”的角度诠释亲属“拒绝作证”之特权的可行性。¹⁶但是这种从“个人信息控制权”的角度所理解的“隐私权”显然不能被用来解释亲属容隐制中所规定的那些“积极的”、“主动作为的”权利，即上文所述的主动“藏匿”有罪亲属、为其“湮灭罪证”等行为的不受或可以不受处罚的豁免权。因为公民有权自主决定是否向他人透露其个人“资讯”或“信息”与公民有权为其有罪亲属“提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查、逮捕之手段”¹⁷、甚至为其“毁灭、改变或者移动对于刑事调查具有重要意义之物品、或者消除犯罪痕迹”¹⁸是两码事。¹⁹

除了“个人信息控制权理论”外，当代西方隐私权理论的另一较为流行的定义是“独处权说”。与“个人信息控制权理论”强调“个人信息”方面的隐私不同，“独处权说”强调个人对“私人行为”和“私人活动”的不受外界干预的自主决定权。如道格拉斯法官所指出的，隐私权“包括个人有权规划自己的事务，每位公民有权不受干扰地以自己认为最佳的方式规划自己的生活，做自己想做的事，去自己想去的地方”。²⁰现行德国宪法也从“保护人类尊严与人格的发展”的视角强调了个人对其“私人行为”和“私人活动”的独自决定权。²¹那么，我们能否从“独处权说”这一理论视角来解释西方亲属容隐制中关于藏匿有罪亲属和湮灭犯罪证据等行为的法理依据呢？要想搞清楚这一问题，我们需要首先弄明白“独处权说”为个人“隐私权”所设定的边界。

其实，当“独处权说”捍卫个人的对其“私人行为”所具有的不受干预的自主决定权时，它本身就要求我们首先对“私人领域”或“自决隐私领域”与“公共领域”作出明确的区分。也就是说，当我们的行为越出“个人的私密空间”从而对他人形成某种影响甚至损害时，我们就不再能够援引个人的法定“独处权”来谴责他人或法律对我们这种行为的干预及制止了。所以，托克音顿指出：“美国的刑事和民事法律规则反映了这样一种普遍的思想：自决当中的伤害、重大过失行为应当被禁止。这一认识与密尔的观点是一致的：‘自决隐私’是指‘自决行为’的范围，而这种‘自决’行为不能对他人造成伤害。”²²

在此基础上反观亲属容隐制中所规定的藏匿有罪亲属和湮灭犯罪证据等行为，我们就可以发现：我们根本就不能将容隐制中的这些行为归入“自决的隐私领域”之中。因为，犯人亲属的这些举动明显越出了所谓的“私人领域”，而且这些行为本身就已经对国家的司法职能之行使造成了某种干扰甚至阻碍。所以当代西方大陆法系国家在立法及司法实践中对“隐私权”和亲属容隐权作出了非常明确的区分：“隐私权”是一项基本人权，其他任何个体、甚至国家和法律本身都不能阻碍主体对该项权利的合法行使；而公民的“隐亲”权，仅仅意味着公民庇护和藏匿其有罪亲属时享有法律所规定的“免于处罚”或“可以免于处罚”的豁免权。²³我们可以通过一个简单的例子来理解这种“豁免权”与个人“隐私权”之间的区别：A基于其法定“隐私权”而实施某一行为，在此过程中，法律在无正当理由的情况下不能干涉或制止这一行为，同时法律也不允许其他人干涉或制止这一行为；而B为了使其有罪亲属C逃脱法律的惩罚而庇护、藏匿C或毁灭、转移C的犯罪证据而被发现时，法定的容隐制度显然不能保障B的藏匿行为不被法律（或司法人员）干涉或制止，而只能保障B这种行为免受或可以免受处罚。

综合以上分析，我们可以得出的结论是：邓老师从当代西方关于隐私权的主流理论的角度出发界定亲属容隐制的“法律实质”和“法理根据”的做法是不恰当的。考察《儒家伦理新批判》一书，我们可以发现，邓老师是在对儒家“亲亲互隐”所展开的第二轮批判――即《就“亲亲互隐”问题答四儒生》一文――中首次从“隐私权”的角度诠释西方现代容隐制的。在此文中，邓老师就陈乔见先生在《逻辑、理性与反讽》一文中所谈论的孟德斯鸠《论法的精神》中有关“容隐制”的两段文字分析道：“其实，孟德斯鸠所表述的只不过是近代容隐制的法理根据，即剥夺人的隐私权是不人道的、罪恶的。”事实果然如此吗？让我们仔细读一遍孟德斯鸠的这两个例子吧：

勃艮第王贡德鲍规定，盗窃者的妻或子，如果不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶。这项法律是违反人性的。妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。

列赛逊突斯的法律准许与人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她，并对家中的奴隶进行拷问。这真是一项罪恶的法律。它为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪的泉源。²⁴

在这里，孟德斯鸠的表述再清楚不过：列赛逊突斯的法律“准许”（“permits”²⁵）亲属之间的互相“控告”，而孟德斯鸠则提出了严厉的批评：“这真是一项罪恶的法律。”显然，在这个例子中，孟德斯鸠认为好的法律不应“准许”亲属间的互相“控告”。“如果”说孟德斯鸠通过勃艮第王贡德鲍的例子，指出亲属间应具有“相隐”的权利，即亲属相隐是“正当”的话；那么他通过列赛逊突斯的法律的例子则指出，亲属间应具有“相隐”的义务，即亲属相隐是“应当”的。邓老师全文照引了孟德斯鸠的这两段话，却未能仔细读完它们，就想当然地从西方现代容隐制的一般原理出发，将孟德斯鸠的亲属容隐观完全解释成一种“权利”，这一做法着实轻率。

比如，在接下来的论述中为了强调孟德斯鸠的容隐观所体现的是一种“权利”观念，邓老师再一次拉出“中国古代法律”中的亲属容隐制度来作反衬，并指出，“不准许与人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她”的法律，即是“把亲亲相隐当作一般人际关系中的一项‘义务’”，这种代表“中国古代法律的情况”的做法“同样是违反人性的”。²⁶果真如此的话，孟德斯鸠的亲属容隐观也就“同样是违反人性的”了，因为他在列赛逊突斯的例子中所强调的观点就是亲属相隐是一项“应当”为之的“义务”。再如，在稍后的分析中，²⁷邓老师引出古希腊著名悲剧《俄瑞斯特》的例子并指出，该例子揭示了家庭成员“有按照法律关系揭发亲属罪行的权利”，而这与孟德斯鸠的例子是“完全可以”“并行不悖”的。²⁸“如果”《俄瑞斯特》的例子确实宣示了亲属相互告发的“权利”的话，那么这一例子就与孟德斯鸠所强调的亲属容隐的“义务”直接相抵牾了，而不是什么可以“并行不悖”的。

最后，邓老师关于“孟德斯鸠所表述的只不过是近代容隐制的法理根据，即剥夺人的隐私权是不人道的、罪恶的，这一点，不论是在我的还是刘清平的文章中都丝毫也没有否认”的说法同样难以成立。因为第一，正如本文已经指出的，从“隐私权”的角度理解西方近代容隐制的法理依据的做法本身就是不适当的；第二，从孟德斯鸠的“表述”中，我们不仅不能得出“剥夺人的隐私权是不人道的、罪恶的”这一观点，反而能够得出“废除亲属容隐义务的法律是‘不人道的、罪恶的’”这一与邓老师直接相抵牾的观点；第三，通读《儒家伦理争鸣集》一书所收录的刘清平先生的六篇批判性文章，我们“丝毫”找不到其关于“近代容隐制”与“隐私权”之关系的的只字论述，“隐私”一词甚至根本就没有在刘文中出现过。所以，与其说刘清平先生“丝毫”没有否认邓老师的“这一点”，不如说他从未“丝毫”肯定过“这一点”。

现在我们可以对关于“隐私权”与“西方现代容隐制”之关系的讨论作个总结了。在本文看来，邓老师从“隐私权”的角度讨论“西方现代容隐制”的“法理根据”的做法不但是建立在其对孟德斯鸠的相关文本的误读基础之上的，而且也难以从现当代西方国家的立法及司法实践中获得有力的确证。那么，现代西方亲属容隐制的立法根据（或“法理依据”）究竟是什么呢？

二、从“期待可能性理论”的角度谈当代西方亲属容隐制的立法根据

“期待可能性理论”之起源的直接契机是1897年德意志帝国法院的“癖马案”判例。²⁹该理论几经发展，于19世纪20年代在德国成为通说，随后被介绍至日本，在战后日本亦获得通说的地位。2008年4月，由南京师范大学法学院承办的“第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘期待可能性’高级论坛”的召开，则显示了“中国学者对于期待可能性理论的期待非常之高。”³⁰

所谓期待可能性，亦称“适法行为的可能性”³¹，是指在行为人所处的具体情况下，有能够期待行为人不实施违法行为而实施其它适法（合法）行为的可能性，反之，则为“期待不可能”或“无期待可能性”。正如日本刑法学家大?仁教授与大谷实教授所指出的：“为了能够说行为人存在责任，除了行为人具备责任能力、责任故意或责任过失外，进而还需要行为人存在实施适法行为的期待可能性”；³²而“在[犯罪]行为人没有期待可能性的时候，即便其对犯罪事实具有认识，也具有违法性意识的可能性，但也不承担故意责任或过失责任。”³³

在中日法学界，期待可能性理论被广泛运用于当代西方大陆法系中之“亲属容隐制”的法理解释之中。比如，《日本刑法典》第一百零五条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪（即《日本刑法典》第一百零三条所规定的“藏匿犯人?